Par Dr. Johannes von Lintig, Maître en droit (Paris Nanterre)
Avocat chez PwC Legal (Francfort-sur-le-Main), Litigation & Arbitration
Ancien membre du projet de recherche « Restatement of Restitution Rules for Nazi-Confiscated Art » à l’Université de Bonn
En décembre 2025, l’Allemagne a remplacé la Commission consultative relative au retour des biens spoliés sous le régime nazi en Europe, notamment celui provenant de propriétaires juifs (Beratende Kommission im Zusammenhang mit der Rückgabe NS-verfolgungsbedingt entzogenen Kulturguts, insbesondere aus jüdischem Besitz), créée en 2003, par une juridiction arbitrale. Le nouveau mécanisme prévoit l’institution de tribunaux arbitraux susceptibles de rendre des décisions juridiquement contraignantes et pouvant être saisis unilatéralement par les victimes d’une spoliation ou leurs ayants droit. Son fonctionnement repose sur un règlement de procédure (Schiedsordnung) et un cadre matériel d’évaluation autonome (Bewertungsrahmen). Le présent article présente les origines, la nature juridique, l’organisation et la procédure de cette nouvelle institution. Il propose ensuite une analyse critique mettant en regard les apports de la réforme et les questions encore ouvertes.
I. Contexte historique : réflexions sur la réforme de la Commission consultative
La Commission consultative avait été instituée en 2003 sur la base d’une simple entente politique entre l’État fédéral, les Länder (états fédérés) et les Kommunale Spitzenverbände (les associations représentatives des communes), afin de proposer, dans des cas litigieux, des « solutions justes et équitables » (« gerechte und faire Lösungen ») au sens des Principes de Washington de 1998. Ce mécanisme alternatif de règlement des différends a, après vingt ans d’expérience, été reconnu comme appelant une réforme, voire une transformation. Les critiques formulées à l’égard de cette commission peuvent être synthétisées en quatre points :
(i) le caractère non contraignant des recommandations de la Commission, dont la mise en œuvre dépendait du bon vouloir des institutions publiques détentrices des biens culturels en question ;
(ii) l’absence de saisine unilatérale par les victimes ou ayants droit, la procédure exigeant le consentement de l’institution mise en cause ;
(iii) une procédure peu formalisée, sans règles précises sur la production des preuves, l’audition des parties ou la motivation des recommandations ;
(iv) un déficit de légitimité tenant tant à la base normative très ténue (un simple accord politique) qu’à l’absence de représentation institutionnalisée des victimes et de leurs descendants.
Au niveau politique, le principe d’un « renforcement » de la commission allemande fut retenu dans l’accord de coalition du gouvernement fédéral de 2021. Deux ans plus tard, en 2023, le gouvernement fédéral a chargé un projet de recherche universitaire d’identifier de possibles voies de réforme répondant aux critiques formulées à l’égard de la commission et conformes au droit interne. Ce projet de recherche a abouti à une étude publiée en 2024 (https://kulturstaatsminister.de/presse/bund-veroeffentlicht-wissenschaftliche-studie-zur-beratenden-kommission-claudia-roth-wertvolle-impulse-um-reformprozess-voranzubringen, consulté le 11 mai 2026). Le groupe d’experts multinationaux proposait, parmi d’autres voies de réforme possibles, la transformation de la Commission consultative en tribunal arbitral.
En mars 2024, le vingtième Kulturpolitisches Spitzengespräch (sommet relatif à la politique culturelle regroupant des représentants de l’État fédéral, des Länder et des communes) a retenu, sur le fondement de ces réflexions, le principe d’une dissolution pure et simple de la Commission consultative et la création d’une juridiction arbitrale nouvelle.
Les motifs invoqués furent, d’une part, l’insuffisance reconnue du dispositif consultatif pour atteindre les objectifs des Principes de Washington et, d’autre part, la nécessité d’un mécanisme garantissant l’accès effectif des victimes et ayants droit, une procédure équitable et produisant une décision finale et contraignante pour les parties.
Les acteurs politiques se sont accordés sur une transition en deux étapes un accord administratif initial (Verwaltungsabkommen) suivi, dans un second temps, d’un traité d’État entre l’État fédéral et les Länder (Bund-Länder-Staatsvertrag) incluant les communes, afin de pérenniser le cadre juridique.
II. Nature juridique et fondements juridiques du nouveau tribunal arbitral
Le cadre institutionnel du dispositif n’est donc pas fixé par une loi, mais par un simple Verwaltungsabkommen (accord administratif) conclu entre l’État fédéral, les Länder et les associations représentatives des communes. Il s’agit d’un accord interne de droit public, juridiquement contraignant entre les collectivités publiques signataires, mais sans effet direct à l’égard des tiers.
L’accord administratif prévoit la création d’une juridiction arbitrale (Schiedsgerichtsbarkeit) au sens des dispositions de la Zivilprozessordnung (Code allemand de procédure civile) par les parties signataires. Comme pour tout arbitrage, l’institution du tribunal arbitral dans un cas d’espèce repose sur une convention d’arbitrage (Schiedsvereinbarung) conclue entre les parties au litige. C’est précisément dans la manière dont cette convention est formée que réside l’originalité du nouveau mécanisme : chaque collectivité publique participante émet une « offre permanente » (stehendes Angebot) par laquelle elle s’engage, par avance, à accepter toute demande introduite, conformément au règlement de procédure du tribunal (Schiedsordnung), en vue de l’introduction d’une procédure d’arbitrage. La convention d’arbitrage se forme alors par la simple acceptation de cette offre par le demandeur (victime ou ayant droit), qui déclenche l’ouverture de la procédure et la constitution du tribunal arbitral. Il n’existe ainsi pas un tribunal unique, mais un tribunal arbitral est formé pour chaque litige (sur la composition du tribunal, voir sous III).
La sentence arbitrale (Schiedsspruch) rendue à l’issue de la procédure produit, entre les parties, les effets d’un jugement définitif (§ 27 al. 4 du règlement de procédure) et peut, le cas échéant, être déclarée exécutoire par les juridictions étatiques (procédure de reconnaissance dite d’exequatur). L’organisme de support est la fondation de droit privé Deutsches Zentrum Kulturgutverluste (DZK), désignée comme entité juridique de rattachement du secrétariat permanent des tribunaux arbitraux (Schiedsstelle).
Sur le plan systématique, le dispositif s’inscrit dans la continuité des Principes de Washington tout en franchissant un pas décisif. Pour la première fois dans ce domaine, une véritable procédure d’arbitrage, ancrée dans un code de procédure national, est mise en place. La fidélité à la logique consensuelle et extrajudiciaire des Principes de Washington est ainsi préservée, mais elle se trouve désormais adossée à une procédure et à des décisions juridiquement contraignantes.
III. Composition du tribunal, procédure et cadre matériel d’évaluation
1. La composition des tribunaux arbitraux
Chaque tribunal arbitral est composé de cinq membres choisis par les parties à partir du registre d’arbitres (Schiedsrichterverzeichnis) établi par le Conseil central des Juifs en Allemagne (Zentralrat der Juden), la Jewish Claims Conference, l’État fédéral, les Länder et les associations représentatives des communes. L’inscription d’un arbitre au registre a lieu pour une durée de cinq ans et peut être prolongée une seule fois.
Chaque tribunal comprend trois juristes (juges ou juristes habilités à exercer la fonction de juge ou détenteurs d’une qualification internationale équivalente) et deux experts en histoire allemande du XXᵉ siècle, spécialistes du national-socialisme ou de la recherche de provenance. Chaque partie désigne deux arbitres (un juriste et un expert historien). Les quatre arbitres ainsi sélectionnés choisissent ensuite le président, de préférence un magistrat, à partir du registre des arbitres. L’ensemble des arbitres doivent être impartiaux et indépendants.
2. Le déroulement de la procédure
La procédure se structure autour de cinq étapes principales.
Une procédure préalable obligatoire (Vorverfahren) doit d’abord être engagée auprès de l’institution culturelle détentrice lorsque celle-ci relève du secteur public. Cette procédure préalable est réputée « sans suite » si l’institution détentrice n’a pas tranché dans les vingt mois suivant la première prise de contact par le demandeur, ou même plus tôt si elle n’a manifestement pris ou annoncé aucune mesure d’examen de la demande.
La requête introductive d’instance est ensuite déposée auprès de la Schiedsstelle, qui en vérifie la complétude. Une fois les arbitres désignés par les parties, le tribunal arbitral est constitué dans les plus brefs délais.
Une conférence sur la gestion de la procédure (Verfahrensmanagementkonferenz) est organisée en principe vingt-et-un jours suivant la constitution du tribunal. Cette conférence constitue un élément structurant du nouveau dispositif : tenue par le tribunal en présence des parties, elle vise à clarifier les questions de fait et de droit en litige, à arrêter le calendrier procédural, à anticiper les besoins d’expertise (notamment en matière de provenance ou de droit successoral) et, le cas échéant, à explorer les voies d’un règlement amiable. Cette phase de cadrage actif vise à assurer une conduite ordonnée et prévisible du procès, en particulier dans des affaires souvent caractérisées par une grande complexité historique et factuelle.
L’instruction et l’audience constituent le cœur de la procédure. Le tribunal dispose de pouvoirs d’instruction étendus : il peut établir d’office des faits non invoqués et désigner des experts. L’audience se tient à huis clos, sauf accord contraire des parties. Tout au long de la procédure, le tribunal est tenu de favoriser une solution amiable, qui peut être consignée sous forme de sentence d’accord.
La sentence arbitrale est rendue à la majorité des voix des arbitres. Elle doit être motivée de façon « compréhensible et substantielle » et accorder une place adéquate au récit du destin de persécution (Verfolgungsschicksal) de la victime. Entre les parties, la sentence produit l’effet d’un jugement définitif et peut, le cas échéant, être déclarée exécutoire par les juridictions étatiques (procédure d’exequatur).
Une caractéristique structurelle mérite enfin d’être soulignée : la procédure est intégralement gratuite pour les parties, l’ensemble des frais (indemnités des arbitres, frais de la Schiedsstelle, frais d’expertise) étant pris en charge par l’État fédéral. Les parties ne supportent ainsi que les honoraires de leurs propres conseils. Cette absence de barrière financière revêt une importance particulière pour les ayants droit, souvent dispersés à l’étranger.
3. Le Bewertungsrahmen (cadre matériel d’évaluation des demandes)
Le Bewertungsrahmen, annexé à l’accord administratif, codifie les critères matériels que les tribunaux arbitraux appliquent pour rendre leurs décisions. Cinq apports structurants du nouveau cadre d’évaluation méritent d’être mis en évidence.
1° Un nouveau critère central d’évaluation. Là où la Commission consultative s’appuyait sur la notion ouverte de NS-Verfolgungsbedingtheit (perte conditionnée par la persécution nationale-socialiste), le Bewertungsrahmen lui substitue un critère plus souple et opératoire : celui d’un « lien suffisamment étroit » (hinreichend enger Zusammenhang) entre la perte du bien et la persécution de son propriétaire.
2° Un cercle élargi de personnes ayant qualité d’agir. Outre les héritiers testamentaires ou légaux des victimes de spoliation, le Bewertungsrahmen reconnaît expressément la qualité d’agir aux personnes qui font valoir des droits sociaux dans une entreprise spoliée, ainsi qu’aux organisations successeurs des personnes morales persécutées sous le régime nazi, dès lors qu’elles en poursuivent les fonctions ou les buts statutaires.
3° Un périmètre temporel et personnel clarifié. Sont visés tous les actes commis entre le 30 janvier 1933 et le 8 mai 1945 pour des motifs raciaux, politiques, religieux, idéologiques ou liés à l’orientation sexuelle des victimes. Pour les personnes considérées comme « juives » ou « Mischlinge ersten Grades » au sens de la législation antisémite allemande, ainsi que pour les Sinti et Roms (Sinti und Roma dans la terminologie allemande officielle), le Bewertungsrahmen institue une présomption de persécution collective. Cette présomption décharge les ayants droit d’une démonstration souvent impossible plus de huit décennies après les faits.
4° Un traitement différencié des différents cas de figure. L’apport le plus significatif réside dans la codification de règles spécifiques pour des cas qui, dans la pratique de la Commission consultative, avaient soulevé d’importantes difficultés. Le Bewertungsrahmen distingue notamment :
- les pertes résultant d’un acte des autorités publiques entre 1933 et 1945, pour lesquelles le lien avec la persécution est en principe établi ;
- les pertes résultant du comportement d’une personne privée (par exemple un vol par un particulier), pour lesquelles le lien avec la persécution est établi lorsque la qualité de victime de persécution du propriétaire a facilité l’acte de soustraction ;
- les ventes par des marchands d’art, pour lesquelles le lien suffisamment étroit est présumé dès lors que les circonstances ne révèlent pas la poursuite d’une activité commerciale ordinaire;
- les ventes réalisées par une personne collectivement persécutée, qu’elles aient eu lieu avant ou après le 15 septembre 1935 (date des lois de Nuremberg) : conformément à la pratique antérieure de la Commission consultative, ces ventes sont présumées avoir été conclues sous l’effet de la persécution dont le vendeur était victime ; les possibilités de réfuter cette présomption sont modulées selon que la transaction est intervenue avant ou après cette date charnière ;
- enfin, la question particulièrement débattue du Fluchtgut – biens vendus, par une personne réfugiée hors de la zone de pouvoir nazie, en dehors de cette même zone (par exemple un tableau vendu à New York). Dans cette configuration, le critère du lien suffisamment étroit ne s’applique pas : un lien direct (unmittelbarer Zusammenhang) avec la persécution est exigé et n’est pas présumé. Il s’apprécie au regard de l’ensemble des circonstances du litige, en particulier la période écoulée entre la fuite et la vente ainsi que la libre disposition du prix par la victime dans un contexte marqué par la précarité.
5° Un éventail gradué de solutions envisageables. La solution retenue par le tribunal s’inscrit dans la perspective d’une « solution juste et équitable ». La restitution y est expressément posée comme solution prioritaire. À défaut, des solutions alternatives sont envisageables : vente avec partage du produit, maintien du bien chez l’institution détentrice sous condition d’une exposition publique mentionnant la provenance et les circonstances de la perte, ou combinaison modulée de ces options.
IV. Bilan
La réforme constitue, de l’avis de l’auteur, un véritable changement de paradigme. Plusieurs apports incontestables en témoignent : l’introduction de décisions juridiquement contraignantes pour les parties, la possibilité d’une saisine unilatérale garantie par l’« offre permanente » et la codification d’un cadre matériel d’évaluation détaillé. À cela s’ajoutent la gratuité intégrale de la procédure, la professionnalisation et la pluridisciplinarité des arbitres, ainsi que la participation du Conseil central des Juifs en Allemagne et de la Jewish Claims Conference à la composition du Schiedsrichterverzeichnis (liste des arbitres). L’ensemble de ces éléments contribue à un degré de sécurité juridique sans précédent dans ce domaine.
À l’inverse, plusieurs questions ouvertes méritent d’être signalées.
Premièrement, l’efficacité de la saisine unilatérale dépendra du déploiement effectif d’« offres permanentes » par les institutions culturelles publiques. Si l’État fédéral et les Länder ont dans l’ensemble formalisé de tels engagements, la situation au niveau communal demeure très lacunaire : selon les informations publiées par la Schiedsstelle (https://schiedsgerichtsbarkeit-ns-raubgut.de/de/verfahren/stehende-angebote-ph, consulté le 15 mai 2026), à l’heure actuelle seules 68 communes ont déposé une « offre permanente » en mai 2026 – un chiffre à mettre en perspective avec les quelque 10 000 communes que compte l’Allemagne, sans même évoquer les nombreuses universités et autres institutions publiques détenant des biens culturels également appelés à participer au nouveau mécanisme. La portée pratique de la saisine unilatérale demeure donc, à ce jour, structurellement limitée.
Deuxièmement, le nouveau dispositif ne s’impose pas aux personnes publiques (les communes) et personnes privés qui refuseraient d’émettre une offre permanente ou de conclure une convention d’arbitrage : il les « encourage » à s’y soumettre sans pour autant les contraindre.
Troisièmement, le passage envisagé à un traité d’État reste à concrétiser. Tant qu’il n’est pas adopté, la base juridique repose sur un accord administratif, dont la pérennité est incertaine. En effet, l’accord administratif peut être résilié au terme d’une durée de cinq ans.
Au total, la réforme apparaît comme une réponse structurée aux critiques accumulées contre la Commission consultative et reflète, dans ses grandes lignes, la trajectoire suggérée par le projet de recherche de Bonn. Sa portée réelle dépendra cependant de la pratique institutionnelle, du futur traité d’État, et de la capacité de la nouvelle juridiction à articuler rigueur juridique et sensibilité éthique à l’égard des victimes et de leurs descendants.